Akademik Veri Yönetim Sistemi
Adalet Yayınevi, Ankara, 2023
Modern hukuk sistemlerinde devletler işlevlerini üç temel organ
aracılığıyla yerine getirir. Bunlar yasama, yürütme ve yargı organlarıdır. Devletin bu organlarından yargı organı, uyuşmazlıkları çözüme
kavuşturan mahkemeler düzeni olarak ifade edilebilir. Bu yönüyle yargı organının temel görevi mevcut kanunların uyulmasını sağlamaktır.
Yargı organının bu görevleri bağımsız mahkemeler tarafından yürütülür.
Hâkimin, ihtilafları çözerken yürüttüğü faaliyetleri üç ana başlık altında incelemek mümkündür. Hâkimin yargısal etkinliklerinden ilki,
hukuk kurallarını yorumlamasıdır. Buna göre yorumlama, hukuk kaynaklarında yer alan bir hukuk kuralının anlamının belirlenmesi faaliyeti
olarak tanımlanabilir. Hâkimin yargısal etkinliklerinden ikincisi takdir
yetkisidir. Hâkimin takdir yetkisi ise hukuk kurallarıyla kendisine tanınan hukuksal çerçevede olayların nitelik ve yapılarına göre kural içi
boşlukları doldurmak için gerekli kararları verme ve tedbirleri alma
yetkisi şeklinde ifade edilebilir. Hâkimin yargısal etkinliklerinden
üçüncüsü ise hâkimin hukuk yaratmasıdır.
Yasama organının temel hedefi, yaptıkları kanunların hem günümüzdeki hem de gelecek dönemdeki sorunlara çözüm sağlamasıdır.
Ancak toplumsal yaşamın değişkenliği ve teknolojik gelişmeler gibi
nedenlerle yapılan kanunların her türlü meseleye çözüm üretebilmesi
mümkün değildir. Kanunların bir hukuki meseleye uygulanacak hükmü barındırmaması halinde kanun boşluğundan bahsedilir ve bu durumda hâkimin hukuk yaratması gündeme gelmektedir. Bir kanun boşluğu durumunda, kural olarak, hâkimin kanun koyucu gibi davranarak
kural ihdas etmesi ve bu kurala göre olayı çözümlemesi beklenmektedir.
Hâkimin hukuk yaratma yetkisine sahip olup olamayacağı konusunda hukuk teorilerinde görüş birliği yoktur. Konuya ilişkin olarak iki
temel görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki hâkimin hukuk yaratma
14 Giriş
yetkisine sahip olamayacağını ileri sürmektedir. Bu görüşü ileri sürenlerden öne çıkanlar, yorumcu hukuk ve kavramlar içtihadı okullarıdır.
İkincisi ve günümüzde ağırlık kazanan görüş ise hâkimin hukuk yaratabileceğini kabul etmektedir. Bu görüşü savunanlar ise serbest hukuk
akımı, menfaatler içtihadı okulu, Amerikan hukuki realizmi ve bazı
şartlar dahilinde eleştirel hukuk çalışmalarıdır. Günümüzde hukuk
sistemlerinin uygulamalarına bakıldığında doktrinde ağır basan görüşe
paralel olarak hâkimlere hukuk yaratma yetkisinin tanındığı görülmektedir. Örneğin; Kıta Avrupası, Anglo-Sakson ve İslam Hukuku sistemlerinde hâkimlerin önüne gelen uyuşmazlıklarda uygulayabileceği bir
kanun hükmü bulamadığı durumlarda hukuk yaratma yolu ile söz konusu boşluğu doldurmaları beklenmektedir.
Bu çalışma ile hâkimin yargısal etkinliklerinden birisi olan hukuk
yaratmanın kavramsal ve teorik açıdan değerlendirilmesi hedeflenmektedir.